引言
2025年3月17日，国务院公布修订后的《保障中小企业款项支付条例》（以下简称“《支付条例》”），自2025年6月1日起正式实施。《支付条例》对于大型企业的付款义务与责任会产生较大影响。近期有多家企业就该条例中涉及的重点问题向九游会J9不动产团队进行咨询，表明《支付条例》的适用引起了的大型企业的广泛关注。本文将对《支付条例》的核心要点，结合工程实务进行解读，希望有助于大型施工企业提高管理水平，防控相关法律风险。
《支付条例》第二条 机关、事业单位和大型企业采购货物、工程、服务支付中小企业款项，应当遵守本条例。
《支付条例》第三条 本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；所称大型企业，是指中小企业以外的企业。
中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。
上述条款是《支付条例》适用范围的规定，针对上述条款，我们对大型施工企业提出如下实务建议：
1.制定适用于中小企业的合同文本
《支付条例》本次修订在付款期限、付款条件、付款比例、非现金付款、逾期付款利息方面做了详细规定，对大型企业与中小企业签订合同产生了重要影响。因此，我们建议，大型施工企业需结合该条例的规定，对现有合同文本进行针对性修订，最好制定适用于相对方为中小企业的专用合同文本。
2.在签约时主动询问、审查交易对象是否为中小企业
《支付条例》第三条规定，中小企业在订立合同时应当主动告知大型企业其属于中小企业。如果中小企业未按该规定进行告知，在合同订立后能否按《支付条例》规定向大型企业主张权利，实务中存在不同观点。
一种观点认为，如中小企业在签订合同时未履行告知义务，在合同履行过程中或诉讼过程中以自己系中小企业为由主张权利的，不应支持。理由是：《中华人民共和国民法典》第五百八十四条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。若中小企业在订立合同时未告知其系中小企业，则合同相对方无法预见到或者应当预见到其系中小企业且应当适用《支付条例》[1]。
另一种观点认为，履行告知义务的目的是保障交易对方的知情权，如果通过注册资本额等公开信息即可判断交易对手为中小企业，则中小企业是否履行了告知义务，不影响其按《支付条例》主张权利。例如在（2021)琼02民终2126号案件中，法院认为，债权人注册资本为100万元，显而易见属于中小企业，故其虽未尽告知义务，法院仍然认定其有权按《支付条例》主张逾期付款利息。
我们认为，中小企业履行告知义务应当作为法院适用《支付条例》的前提。首先，现行规定以资产、营业收入、人员规模等信息作为划定中小企业的标准，但上述信息多为内部信息，并不容易通过公开渠道获得，如果中小企业在签订合同时不予如实告知，导致相对方并不知晓其属于中小企业，在合同履行过程中未执行《支付条例》，却要承担较重的违约责任，与法律规定的违约损失可预见性规则不符。其次，中小企业不履行告知义务，也侵犯了大型企业选择交易对方的自由，与市场经济的可预期性不符。再次，如果中小企业在订约时不履行告知义务，事后仍可以依据《支付条例》主张权利，《支付条例》第三条规定的中小企业告知义务将成具文。
鉴于上述问题在实务中仍存有争议，为避免相应法律风险，我们建议，大型施工企业未经招标直接签约采购的，在合同签订环节，应主动询问和审查交易对方是否为中小企业，并要求对方就此作出书面说明。
中小企业的判断标准：
《支付条例》中所称国务院批准的中小企业划分现行标准为《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》（国统字〔2017〕213 号）。上述划分标准中各项指标的理解和定义，可以查阅《国家统计局关于印发＜统计上大中小微型企业划分办法（2017）＞的通知》后附修订说明及附表。
如果对某企业是否属于中小企业有疑问，根据《支付条例》第二十九条，可以通过以下方式解决：（1）通过微信小程序 “中小企业规模类型自测”进行自测；（2）向中小企业所在地（工商登记注册地）中小企业管理部门申请认定。
3.大型施工企业在公开招标采购时，应采取以下措施：
（1）合理确定采购项目需求，不以企业注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件和财务指标作为供应商的资格要求或者评审因素，不在企业股权结构、经营年限、保证金数额、预付款保函等方面对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。
（2）考虑到合同文本需符合《支付条例》相关规定，且合同文本应与招投标文件实质性内容相一致，故应在招标文件明确针对中小企业的合同条件和评审条件。
《支付条例》第九条规定，大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起60日内支付款项；合同另有约定的，从其约定，但应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。法律、行政法规或者国家有关规定对付款期限另有规定的，从其规定。合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。
对大型施工企业的实务建议：
1.应在合同中明确约定中间结算、进度付款、竣工（最终）结算的流程和方式
合同约定采用分期、分批付款方式的，应明确约定每期（批）付款以双方确认中间结算、进度款数额为前提，并明确约定进行中间结算、进度款审批和拨付的方式、流程、所需资料等内容，以避免双方对“双方确认结算金额之日”产生争议，以及因流程不明，被司法机关认定为大型施工企业怠于结算和支付的法律风险。
2.合同应对付款期限做合理约定
《条例》允许合同双方对付款期限进行约定，故大型企业应在合同文本中结合项目实际情况约定付款期限。若合同未明确约定付款期限，司法机关可能以《支付条例》规定的60日作为填补合同漏洞的依据。
3.法律对付款期限有特别规定的，则优先适用法律规定
《支付条例》第九条第三款针对法律规定与合同约定出现矛盾如何处理做了兜底性规定，即以法律规定为准。因此，大型施工企业在修订适用于中小企业的合同文本时，应注意避免与法律对付款期限的特别规定发生冲突。
（一）检验或验收合格后付款
《支付条例》第十条规定，机关、事业单位和大型企业与中小企业约定以货物、工程、服务交付后经检验或者验收合格作为支付中小企业款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算。
合同双方应当在合同中约定明确、合理的检验或者验收期限，并在该期限内完成检验或者验收，法律、行政法规或者国家有关规定对检验或者验收期限另有规定的，从其规定。大型企业拖延检验或者验收的，付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。
对大型施工企业的实务建议：
1.合同中应明确约定以下内容：1.检验、验收的方式、流程、所需资料以及验收期限。2.约定付款期限自检验或者验收合格之日起算。3.明确约定因交易对方原因无法在约定期限内完成检验、验收的，大型企业有权延期付款且不承担逾期付款违约责任。4.以“列举+兜底”的方式明确约定因交易对方原因无法完成检验、验收的具体情形，例如：未提供完整资料、未书面申请验收、验收未通过、对验收发现的问题拒绝整改等。5、大型施工企业在交易对方按约提交书面验收申请和完整资料后，应及时检验、验收；有正当理由不能按照合同约定的期限完成检验或者验收的，要及时告知合同相对方，并注意留存不能及时检验或者验收的证据，以及双方往来函件内容及送达记录。
（二）不得约定“背靠背”付款
《条例》第九条规定，不得约定以收到第三方付款作为向中小企业支付款项的条件或者按照第三方付款进度比例支付中小企业款项。
针对该问题，请参阅“九游会J9不动产 |《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》的实务解读”。
《支付条例》第十二条规定，机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，法律、行政法规另有规定的除外。值得注意的是，相比于条例修订前第11条内容，本次条例修订删除了“合同另有约定”的表述。
最高法院对以审计结果为建设工程合同结算依据的相关裁判规则：
1.《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》中认为：审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。
2.《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》答复：财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。
从上述最高院现有的观点来看，如果双方在合同明确约定以行政审计的结论作为结算依据，除合同存在效力瑕疵外，应予尊重。《支付条例》的上述修改，是否意味着大型企业与中小企业约定以审计机关的审计结果为结算依据，将因违反行政法规的强制性规定而无效，仍有待在实践中进一步观察。
我们倾向于认为：（1）双方协商一致，在合同中明确约定以审计结论为结算依据，不属于《支付条例》第九条禁止的“强制要求”；2.对于属于法定审计范围的项目，合同约定以审计结论为结算依据，属于《支付条例》第九条 “法律、行政法规另有规定”的除外情形。
对大型施工企业的实务建议：
1.对于属于法定审计范围的项目，明确约定以审计机关审计结果为结算依据
《审计法实施条例》第二十条规定：“审计法第二十三条所称政府投资和以政府投资为主的建设项目，包括：（一）全部使用预算内投资资金、专项建设基金、政府举借债务筹措的资金等财政资金的；（二）未全部使用财政资金，财政资金占项目总投资的比例超过50%，或者占项目总投资的比例在50%以下，但政府拥有项目建设、运营实际控制权的。”根据该规定，需要以行政审计为结算依据的项目包括三种情形：（1）全部使用财政资金的项目，包括预算内投资资金、专项建设资金、政府举借债务三种情形；（2）未全部使用财政资金，但财政资金占项目总投资的比例超过50%的工程项目；（3）未全部使用财政资金，且财政资金占项目总投资的比例在50%以下，但政府拥有项目建设、运营实际控制权的工程项目。
对于属于上述范围的工程项目及与之有关的货物和服务的采购，建议大型企业在合同中明确约定以下内容：1.结算以行政审计结果为依据；2.审计机关名称。
2.对于非属于法定审计范围的项目，建议采用以上游合同结算结果为结算依据的表述。由于本次《支付条例》修订删除了“合同另有约定”的表述，对于不属于法定审计范围的项目，上游合同约定以行政审计、委托审计、业主自行审计结果为结算依据的，我们建议，大型企业在签订分包、采购合同时，采用以上游合同结算结果为结算依据的表述，以避免被有关部门或司法机关认定为强制中小企业接受以审计结果为结算依据。
关于分包合同约定以审计结论为结算依据的问题，请参阅“九游会J9不动产 | 分包合同约定结算价格以“建设单位审计为准”的处理规则”。
《支付条例》第十一条规定，机关、事业单位和大型企业使用商业汇票、应收账款电子凭证等非现金支付方式支付中小企业款项的，应当在合同中作出明确、合理约定，不得强制中小企业接受商业汇票、应收账款电子凭证等非现金支付方式，不得利用商业汇票、应收账款电子凭证等非现金支付方式变相延长付款期限。
对大型施工企业的实务建议：
1.在招标文件、合同中将多种付款方式列为可勾选项，例如：现金、商业汇票、银行汇票、应收账款电子凭证、保理等，并约定付款人有权根据企业资金状况、财务安排等，在约定的付款方式中选择适宜方式进行付款，以避免被司法机关认定为以格式条款强制中小企业接受非现金支付。
2.在合同中明确约定，收款人接受非现金支付后，即视为付款人已按约履行付款义务，收款人之后不得因非现金支付方式的逾期、无法兑付等原因，再向付款人主张未按时付款的违约责任。
《支付条例》第十三条规定，除依法设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，工程建设中不得以任何形式收取其他保证金。保证金的收取比例、方式应当符合法律、行政法规和国家有关规定。大型企业不得将保证金限定为现金。中小企业以金融机构出具的保函等提供保证的，大型企业应当接受。
对大型施工企业的实务建议：
1.除投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，适用于中小企业的专用合同文本不再设置其他保证金条款。
2.保证金以可勾选方式列举多种形式，包括但不限于：现金、金融机构保函等，以避免被法院认定为大型施工企业以格式条款强制中小企业以现金方式交纳保证金。
3.合同应明确约定对出具保函金融机构类型和保函类型的要求，例如：是否要求为银行保函、是否要求为见索即付保函等。
4.保证金比例应符合法律规定：
（1）投标保证金
《招标投标法实施条例》第26条规定，招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过投标项目估算价的2%。
《工程建设项目施工招标投标办法》第37条第二款规定，投标保证金不得超过项目估算价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。
《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第24条规定，招标文件要求投标人提交投标保证金的，保证金不得超过勘察设计估算费用的百分之二，最多不超过十万元人民币。
（2）履约保证金
《招标投标法实施条例》第58条规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不超过中标合同金额的10%。
（3）工程质量保证金
《建设工程质量保证金管理办法》第七条规定，发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。
近期，有企业向我们咨询：收取预付款保函是否违反《支付条例》第十三条的规定。对此我们认为，收取预付款保函并不违反上述条例规定：1.该条规定内容包含两项内容：一是在建设工程领域除法定保证金种类外，不得收取其他保证金；二是鼓励大型企业以保函方式替代现金保证金，以减轻中小企业资金压力。预付款保函并非“保证金”，并不在该条禁止收取的范围内。2.住房和城乡建设部等主管部门制定的施工合同、工程总承包合同、分包合同示范文本通用条款部分均允许设置预付款担保，《工程保函示范文本》（建市〔2021〕11号）中亦包含了预付款保函（独立保函/非独立保函）。
《条例》第十五条规定，大型企业与中小企业的交易，部分存在争议但不影响其他部分履行的，对于无争议部分应当履行及时付款义务。
对大型施工企业的实务建议：
在适用于中小企业的合同文本中约定：1.双方对工程（货物、服务）质量、数量及结算有争议的，大型企业有权在审核对方送审资料后，按审核结果发放付款证书，并按合同约定付款方式进行付款；对方拒绝接受审核结论、拒绝接收付款的，大型企业不承担逾期付款违约责任。2.在合同中约定争议评审机制，用于解决部分金额不大的争议事项。
《支付条例》第十七条规定，大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。
根据上述规定，若双方未约定逾期付款利率，将按每日利率万分之五执行，这与司法解释的规定存在明显差距：
《施工合同解释（一）》第二十六条 当事人对欠付工程价款的利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。
《买卖合同解释》第十八条 买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30-50%计算逾期付款损失。
若大型施工企业与中小企业签订的分包合同、买卖合同约定的逾期付款利率低于一年期贷款市场报价利率，或没有约定逾期付款利率的，应按照司法解释的规则处理，还是按照《支付条例》的规则处理？
对此，某物产（广州）有限公司诉某上海工程局集团有限公司城市轨道交通工程分公司等买卖合同纠纷案（入库编号2023-08-2-084-007）给出了裁判规则：1.《买卖合同解释》对买卖合同没有约定逾期付款违约金或违约金的计算方法的情形做了规定，该规定与《支付条例》的规定不一致。然司法解释的法源来源于全国人大常委会的授权，其效力并不直接等同于法律或法律解释的效力，其本身不是一个独立的法律渊源，没有位阶可言，不必然适用上位法优于下位法原则，应具体案例具体分析;2.从立法目的而言，参照《支付条例》的规定，有利于敦促大型企业规范交易行为，及时支付中小企业款项，促进中小企业资金的高效利用，活跃市场经济，同时有利于构建良性有序公平合理的营商环境，助理我国经济的健康发展。
鉴于入库案例对法院裁判尺度统一的影响力，我们认为，该案例将会对上述问题的裁判规则产生重要影响。因此，我们建议：
大型施工企业在适用于中小企业的合同文本中，明确约定逾期付款利率，且建议利率不低于合同订立时一年期贷款市场报价利率。如未做约定，司法机关将以《支付条例》 规定作为填补合同漏洞的依据；如利率低于该标准，有被司法机关按照《支付条例》予以调整的可能性；2.对于合同履行期间较短、金额较小的合同，双方协商一致无需支付逾期付款利息的，应在合同中明确约定不计利息，以避免被法院认定为利息约定不明。
[1] 陈建波、刘丝雨：《中小企业“日万分之五的逾期利息”怎么用，法官以案详解》，载微信公众号“北京海淀法院”。
九游会J9不动产
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